【摘要】《公司法》的修改是运用法治思维和法治方式推动完善市场主体顶层设计的重大立法活动。公司资本制度不仅关涉股东利益，也涉及债权人保护。在延续出资形式多样化的同时应对股权、债权等权利出资进行必要规制，并对认缴制下出资加速到期以及股东转让股权时的出资义务承担问题作出更加明确的规定。应注重公司运营中的资本维持，就公司财务资助行为、“对赌”协议提供规范指引。股东协议与股权转让协议在相当程度上与公司治理相关，应给予足够重视。公司解散清算方面应明确相关清算主体的义务和责任，围绕公司市场退出便捷化完善有关规则。关联交易的复杂性与隐蔽性亟需进行有效规制。应当注重完善公司住所、公司秘书、公司登记等基础性制度。

【关键词】股东出资 资本维持 公司治理 关联交易 解散清算

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视以法治思维和法治方式激发市场主体活力，在深化国有企业改革，完善中国特色现代企业制度，加强产权保护，优化营商环境，促进资本市场健康发展等方面作出重大决策部署，推动公司制度和实践进一步发展。立法机关及时启动作为社会主义市场经济制度基础性法律的《公司法》的系统修改，十分必要。《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称“《公司法修订草案》”）立足我国国情和实际，汲取我国公司法学术研究成果及实践经验，借鉴域外立法例，强化党对国有企业的领导，完善国家出资公司特别规定，改革公司资本制度，优化公司组织机构设置，强化控股股东和经营管理人责任等，殊值赞同。一部科学的《公司法》不仅能够推动社会主义市场经济高质量发展，还能产生稳定社会预期，消除不必要的纠纷争议，减少诉讼的功能作用。本文结合长期以来人民法院审判实践中所遇到的争议，从公司诉讼视角就公司股东出资义务、公司经营的资本维持、与公司治理有关的协议、公司清算、公司关联交易、公司基础性制度等提出一些修改建议，供讨论参考。

一、关于股东出资问题

基于对以公司注册资本信用为着力点的严格法定资本制并不能达到所假定的功能的深刻反思，自2013年修法以来，《公司法》对公司资本制度逐步松绑。从取消法定最低资本额及实缴资本制，到出资形式多样化且无期限限制的认缴资本制，再到本次修订草案增加的股份公司授权资本制，可以说公司资本制度发生跨越式变化。关键是，这种变化在社会各方面形成广泛共识。资本制度的重大变化，不是淡化《公司法》对债权人保护的功能，而是在《公司法》实践证明以注册资本为判断依据的资本信用并不能承受保护债权人之重反而束缚现代企业制度发展的情况下，作出的“两利相权取其重，两害相权取其轻”的路径选择。无论是严格的法定资本制，还是认缴资本制或授权资本制，都必须对维护公司相关者利益特别是债权人保护作出相应的制度安排，这是其他法律规范所无法完全取代的。《民法典》中的合同制度、担保制度等虽然为公司债权提供了基本的保护框架，但是只是一般性地回答了债务人对债权人的义务问题，没有回答股东以及董事等在特定情况下对债权人的义务问题。股东逃避出资义务、控股股东滥用有限责任侵蚀公司财产、公司管理层采用一些方法规避合同条款的履行等，都需要以《民法典》原则性规定为基础，作出延伸或具体规定。在资本制度日益松绑或去管制化，更便利股东设立公司情况下，《公司法》如何规定债权人保护制度，在公司本身、公司股东与公司债权人之间寻求利益平衡，无疑应为《公司法》修改所需要着力的一个重要方面。从公司诉讼的审判实践而言，债权人与公司发生纠纷，在公司履行能力或清偿能力弱化的情况下，债权人往往偏好或不得不在现行法律框架下寻求其他责任主体，而股东尤其是控股股东首当其冲。债权人请求股东承担出资瑕疵责任、清算责任，请求控股股东承担滥用法人人格责任的，占有较大比例。因此，最高人民法院2008年、2011年分别发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法司法解释（二）》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）主要是先行解决这类纠纷的法律适用问题，以《公司法》为依据明确实务判断标准。《公司法修订草案》对出资形式、认缴出资加速到期、股权转让时出让人及受让人的出资责任问题作了规定，在总结实践经验的基础上回应实践需求。从审判实务中的诸多争议看，一些规定还有进一步检视之必要。

（一）关于出资形态

现行《公司法》规定股东可以以实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资。2022年3月1日刚废止的《公司注册资本登记管理规定》第6条规定符合该条规定条件的股权可以出资，《公司法司法解释（三）》第11条规定出资人以符合该条规定条件的其他公司股权出资的，法院应当予以认可。上述《公司注册资本登记管理规定》第7条规定权利人对公司享有的符合该条规定条件的债权可以转为公司股权。该条许可了以债权转股权的方式出资，但未规定出资人以对他人享有的债权出资的问题。2022年3月1日施行的《市场主体登记管理条例》第13条列举了不得用于出资的财产，其中不包括股权和债权，但是也要求不得以设定担保的财产作价出资。同日，国家市场监督管理总局公布的《市场主体登记管理条例实施细则》在废止上述《公司注册资本登记管理规定》的同时，其在第13条规定依法以境内公司股权或者债权出资的，应当权属清楚、权能完整，依法可以评估、转让，符合公司章程规定。这实际上一般地许可了以股权、债权出资。《公司法修订草案》第43条明确规定可以以股权、债权出资，该债权既包括出资人对公司享有的债权，也包括对他人享有的债权。“大陆法系对债权出资的态度比较宽容，但主要集中在公司增资扩股阶段，对于公司设立阶段则严格规制”。草案的上述规定在债权出资上向前迈进了一大步。将股权、债权全面作为出资形态后，出资人用于出资的财产可以分为两类：一是货币、实物、房屋所有权、土地使用权等权利人具有直接支配力的财产。二是股权、债权等权利人不具有直接支配力的财产。这两类财产在功能上存在很大的不同。

对于第一类财产，其一般以特定物质载体的形式呈现和固化，便于被市场感知、监督和定价。而且，对其被用于出资前的出资人和被用于出资后的公司来讲，这类财产都具有直接支配性，权利人可以直接支配该财产。相应地以该类财产构成资本时资本的明确性、稳定性、可预期性较强。所以，对该类财产，法律主要要解决的问题有两个，一是确保这类财产完整、及时地转移到公司，完成权利变动。换言之，对于动产，需要出资人完成交付。对于不动产，需要及时完成权利过户登记。二是促进全面、准确的公示出资构成。因为资本结构相当程度上象征着公司经营前景。尤其是对于实物、房屋等非货币财产，其在流动性、变现能力方面无法与货币等同。全面准确的公示是降低相对人交易风险的必要手段。对此，《公司法修订草案》已予体现，不再赘述。

对于第二类财产，股权、债权等均不具有特定的物质载体，其权利具有意定性和非直接支配性，关键是具有较大的不确定性。1.就债权出资而言，其与债务人的清偿能力、债务人是否享有抗辩权密切相关。如果以债务人丧失清偿能力或存在丧失清偿能力可能的债权出资，或以债务人对债权存在异议的债权出资，可以想象出来的几乎不可避免的争议是，在债权不能实现的情况下，出资股东是否承担出资不足责任？正常的市场风险导致债权不能实现与出资时就已经存在风险导致债权不能实现，出资责任是否应当区别对待？公司设立时按正当程序进行的评估或公示是否可以成为出资股东免除相应责任的抗辩事由？法院既往的裁判观点多认为“股东以其对第三人享有的债权出资的，应当认定出资无效。但是，以依法可以转让的无记名公司债券出资的，或者用以出资的债权在一审庭审结束前已经实现的，应当认定出资有效”。现在看来此裁判观点有些保守，但如果法律明确规定债权可以出资而又未不任何规制或限定，将会加剧上述争议和纠纷并成为审判实务中的又一难题。2.就股权出资而言，姑且不论封闭公司股权评估的现实困难，即使是在认缴资本制之下，未实缴出资的股权是否可以出资也是一个疑难问题。循此逻辑，接受未实缴出资的股权出资的公司不仅面临股权价值本身商业风险，而且面临与自己的股东连带承担出资瑕疵责任或者加速到期责任的风险。而这种风险，毫无疑问会传递给对此没有任何控制能力的债权人。债权人是否可以请求以股权出资的股东在未实缴资本范围内承担出资不足责任，其他初始股东承担连带责任？而股权出资股东是否可以股权经正当程序评估且公司明知为由进行抗辩？笔者完全赞同《公司法》允许股权、债权等多样化的出资形式存在。但是，为了避免实践中不必要的纠纷频频发生，更为了防止因不稳定的出资形式形成公司资本空洞化，《公司法》应对其作必要的事前规制及事后补救规定。

首先，规定以债权出资的需经债务人对债权进行确认，而且规定不得以虚构债权出资；虚构债权或未经债务人确认出资的，股东应当在债权不能实现范围内承担出资不足责任。除此之外，债权本身不能实现的风险，应是一个在债权价值评估中需要考虑的问题，与实物出资价值评估过高无实质区别，不宜另行设定特别的事前规制措施。至于债权人与债务人虚构债权或未经债务人确认情况下债务人的责任问题，《民法典》关于保理制度的规定、关于债权转让的规定可资依据，不需《公司法》再作规定。另外，对于未来债权，可考虑限定于公路、桥梁、隧道等不动产设施收费权。事实上，这种未来债权一般情况下比现有的债权更具确定性、可评估性，也无需债务人确认。对于债券出资、债转股等亦无作出特别规定之必要。

其次，股权出资中尽管出资人就出资的股权未实缴出资的情况下面临前述风险，但对于一个有发展潜力的目标公司来说，无论股权是否以实缴资本为依托，股权的价值都是存在的，甚至是巨大的；对于一个正在设立或存续中的公司，出于经营目标、并购重组的需要，以目标公司股权获得出资是另类商业价值，甚至是至关重要的价值。因此，不能因噎废食，否定以未实缴资本的股权出资的必要性及正当性。是否实缴资本，同样是价值评估问题，也可以以实物价值评估过高规则来处理。尽管审判实务中这将是一个富有争议且十分棘手的问题，但也不宜在立法中把实缴资本金作为以股权形式出资的限制条件。因为审判实务中的难题相对于投资便捷和市场发展需要而言是微不足道的。

总之，撇开股东刻意虚假出资不论，如果公司接受股权、债权出资是一个商业判断问题，那么对于债权人而言，其作出是否与公司交易的商业判断的前提是：不仅应对出资形态及资本结构心知肚明，而且也要根据股权、债权等确定性较弱的非货币出资形式的基本情况调适预期。从既便利股东出资又有利于周全保护债权人利益的角度看，《公司法》有必要规定公司或股东以股权、债权出资情况下负有在企业信用信息公示系统公示股权、债权基本要素之义务。如披露的信息不实，在发生纠纷时应承担出资估值不明显高于实际价值的举证责任。

（二）关于出资加速到期

自2013年《公司法》修正全面采纳认缴资本制后，公司不能清偿到期债务但未进入破产程序时，股东认缴的出资能否加速到期以清偿债权人的问题比较尖锐地呈现出来。对此，一种观点认为，只要公司出现不清偿其到期债务之情形，公司债权人即可请求股东在认缴出资范围内对公司债务承担补充清偿责任，而不论股东之出资义务是否已届缴纳期限。此为肯定说。另一种观点认为，在未进入破产或解散程序时，股东出资原则上不应加速到期。此为否定说。最高人民法院在2019年颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）第6条基本上采纳了否定说，即股东出资原则上不得加速到期，但在公司符合破产原因以及债务产生后公司延长出资期限两种情形下，债权人可以主张未届缴纳期限的股东在出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任，即例外认可出资加速到期。

我们在讨论《九民会纪要》关于出资加速到期这一问题时认为，一般情况下，在公司章程规定分期缴纳出资的情况下股东享有期限利益，如公司仍具有清偿能力，应当由公司首先承担债务，而不应把出资未届缴纳期限的股东拖入诉讼。但对此不能绝对化，出现特殊情况，即在公司不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力时，股东应丧失缴纳出资的期限利益。这是因为，一方面，公司的法律结构中股东需以其认缴的出资额为限对公司承担责任。在公司不能清偿到期债务时，股东认缴的出资额应当用来充实公司责任财产、提升公司的责任能力。另一方面，公司的资本是公司净资产维持之底线。公司不能清偿到期债务时，公司净资产已经突破底线。股东的出资是充实净资产最自然最直接的途径，此时不论出资期限是否届至，股东都应履行出资义务，充实净资产。正是基于此认识，《九民会纪要》规定了出资加速到期的例外情形，以回应实践中面临的问题。但是，毕竟不能突破现行法律，只能对《企业破产法》第35条规定作扩张解释。即虽然公司未进入破产程序，但在具备破产原因而不申请破产的情况下，适用《企业破产法》第35条关于出资加速到期的规定。为了解决破产原因的直观判断问题，还进一步限定为：公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽了执行措施。限定条件似过于苛刻乃不得已而为之。由此看来，《公司法》修改对此问题的回应是十分必要的。《公司法修订草案》第48条规定在“公司不能清偿债务，且明显缺乏清偿能力”情况下，债权人和公司均有权要求股东提前缴纳出资，这比《九民会纪要》更为简明扼要，殊值肯定。

有疑问的是，当债权人主张股东提前缴纳出资时，是将出资归入公司，由其他债权人公平受偿，还是对提出主张的债权人个别清偿？我们在讨论此问题时，有观点认为：从价值关怀上讲，公司具备破产原因情况下全体债权人的利益都受到威胁，此时法律应当以全体债权人利益为关怀对象，而公司具备破产原因时加速到期的出资往往都是公司资产的“最后一杯羹”，此时如果直接用于清偿个别债权人，那么既因公司再无后续偿债资源清偿其他债权人，又因公司未来进入破产程序后也无法撤销先前经法院司法程序完成的个别清偿，所以其他债权人利益将受到严重损害，债务人公司与债权人、债权人相互间的矛盾加剧；从立法协调上讲，督促具备破产原因的公司及时进入破产程序是《企业破产法》和《公司法》的共同任务，且在《企业破产法》修改过程中，有观点也积极主张增加对具备破产原因的公司采取施以董事及时申请破产的义务、执行法院移送破产审查等工具选项，目的都是促使具备破产原因的公司及时进入破产程序，既保护全体债权人利益，又避免单个债权清偿后公司彻底沦为“僵尸企业”，因此法律的修改应当相向而行，形成制度合力，发挥集成效应。

笔者对此问题的看法是，股东出资责任加速到期无非是股东对债权人承担出资不足补充赔偿责任的一种特殊情形。即便是出资缴纳期限届至，股东向主张其承担出资责任的债权人进行个别清偿，也同样面临着上述观点所强调的问题，故无实质理由加以区别。“就公司个别债权人利益和整体债权人利益的平衡方面，考虑到个别债务清偿毕竟不是破产程序，所以我们倾向了个别债权人，但不妨碍其他债权人申请公司破产，也不妨碍公司自身申请破产。一旦申请破产，未届出资缴纳期限的股东应当将其出资加速到期，归入债务人财产，实现所有债权人公平清偿。”笔者深以为然。其他债权人是否对“最后一杯羹”公平受偿，主动权掌握在该其他债权人手里，不必杞人忧天。如果债权人在诉讼中主张的结果是归入公司，债权人主张出资加速到期的动力明显不足。何况，只有支持诉讼中的债权人个别清偿，才能促使其他债权人及时申请破产，避免公司彻底沦为“僵尸企业”后再破产清算。有鉴于此，目前《公司法修订草案》第48条后半句不妨修改为，公司有权要求股东提前缴纳出资，债权人有权要求股东提前承担出资不足责任。这样规定可以避免对原规定理解不一进而徒增争议。

（三）关于股权转让情况下的出资责任

股东转让股权后，出让股东、受让人是否应向公司承担缴纳出资的义务以及向公司债权人承担未出资的补充赔偿责任，这一问题争议较大，观点也较多。大致可以总结为：1.如果股权转让时出资缴纳期尚未届至，那么股东的出资义务尚未现实地产生，股东不存在履约义务的问题，其此时出让股权退出公司，嗣后当然也就不存在承担出资责任的问题，出资责任应当由受让人承担；如果股权转让时出资缴纳期已届至，那么股东出资义务就已现实发生，该义务作为法定义务不因股东出让股权而免除，所以出让股东仍应承担出资责任。如果受让人知道或应当知道未缴纳出资，其应当连带承担。2.股权转让时无论出资缴纳期是否届至，出让股东都应当承担出资责任。因为股东承诺的认缴期限为存续的时间段，即便期限未届最后期日，股东的出资义务也已经产生。而且，未届缴纳期限的出资相当于向公司承担的于未来履行的债务，股东出让股权相当于以行为表示其不再履行出资义务，这对公司来讲也符合预期违约的情形，所以出让股东不能免除相应的责任。受让人则未必承担连带责任。3.股权转让时无论出资缴纳期是否届至，受让股东都应当承担出资责任。出让股东转让股权相当于权利义务（即出资义务）概括转移。出让股东作为出资义务人将出资义务转移给受让人，作为相对人的公司同意转让，那么出资义务就已经转移给受让人，受让人不能免除出资责任。出让股东是否承担责任取决于其是否系恶意损害债权人利益而转让股权。

 

《公司法修订草案》第89条第1款采纳上述第一种观点，虽简单明了且实践中便于掌握，但在未届出资缴纳期限情况下给予出让股权的股东无代价的退出路径很可能面临“金蝉脱壳”的道德风险。比如，出让股东在公司经营困难而无利可图或公司面临破产的情况下，为规避出资义务而将股权转让给无清偿能力的关联人，如果因转让时未届缴纳出资期限而允许出让股权的股东不承担出资责任，可能是不妥当的选择。因此，按照目前的规定，至少也应在《公司法修订草案》第89条第1款增加规定出让股东为规避出资义务恶意转让股权的除外。问题还在于，即便出让股东非恶意，对公司而言也面临受让人出资能力问题，对公司发起人而言面临对受让人出资是否承担出资连带责任以及如承担连带责任能否实际实现追偿权等问题。笔者认为，已认缴但未届缴纳期限与瑕疵出资虽然有所不同，但都涉及到公司利益和公司债权人利益的保护。股权转让中，股东转让的仅仅是权利，并不包括其对公司所负债务。正因如此，《公司法司法解释（三）》第18条对瑕疵出资时的股权转让问题作了明确规定，认为转让方的出资义务不因股权转让而当然移转给受让人，且受让人知道或者应当知道出资瑕疵时，应与转让方对公司或者公司债权人承担连带责任。在笔者看来，受让人之所以承担连带责任，是因为其在知道或者应当知道转让方瑕疵出资时，通过受让股权而法定的加入到转让方的出资义务。《公司法修订草案》第89条第2款亦采取了司法解释的上述思路，值得赞同。同理，在已经认缴但未实缴的情况下，如果缴纳期限已经届至，自应按照瑕疵出资的情形处理。问题是，在已认缴但尚未到缴纳期限时，股东转让股权是否就将出资义务一并概括转让给受让人呢？显然，根据《民法典》第551条的规定，即使采用此种见解，出资义务的转让也应取得债权人的同意。由于股东的出资义务不仅涉及公司利益，且涉及公司债权人的利益，因此，不能认为仅须公司同意，转让方即可将出资义务转让给受让人。也就是说，即使公司同意股权转让，亦不能得出出让方不再承担出资义务的结论。至于受让人，因其在接受此类股权时，必然知道或者应当知道转让方存在已认缴但未实缴出资的情形，根据前述法定债务加入的法理，也应认为其对转让方的出资义务须承担连带责任。基于上述分析，《公司法修订草案》第89条规定以不区分股东出资期限是否届至，出让股东转让股权与受让股东均应对出资义务承担连带责任为宜。如果作出这样的规定，前述的恶意转让股权逃避出资义务的情形可不再作规定。当然，我们在讨论中有一种观点认为，未届出资期的股东转让股权，可参照《民法典》关于债务转让规则的规定，未届出资期的股东转让股权应当经过公司同意。公司同意转让的，出让股东退出与公司“出资”之法律关系，出资义务由受让股权的股东承担；公司不同意转让的，不影响该股权转让效力，但出资义务仍由出让股东继续承担。此观点相对于《公司法修订草案》第89条第一款的规定而言，也有较大改进，不失为解决未届出资期转让股权股东出资责任问题的一种合理选项。

 

二、关于公司运营中的资本维持问题

出资义务和责任的良好设计可以解决公司设立之初的资本维持问题。公司运营中，股东出资的财产和公司盈利取得的部分财产均将投入公司持续经营中。公司的经营行为各式各样，相应地导致公司财产也变动不居。如何保障公司运营中坚持资本维持，如何确保公司财产在动态运营中不偏离资本标尺的检视和评价，这是较出资更复杂、更困难的问题。在公司资本管制放松这一背景下，司法实践中公司为股份购买人提供财务资助问题和“对赌”问题更是亟待《公司法》给予指引。

（一）关于公司为他人取得本公司股份提供财务资助

公司提供财务资助在形式上表现为公司资产向股东、即将成为股东的第三人单向流动。这种流动在名义上可以是赠与、贷款、为其担保等。约束财务资助在《公司法》既有的约束公司向股东贷款、担保等规范中作出了规定。但是，就对购买公司股份的主体提供财务资助的问题作出规定，直接目的是保证有意取得公司股份的人动用自身财产而不是动用公司财产，一则维持公司资本，防止公司通过不当途径减少资产，进而影响债权人和股东利益；二则防止市场操纵，避免公司与股东操纵股份价格；三则防范管理层通过控制权干扰股份正常流通。英国《公司法》第677条以下规定了约束公众公司财务资助的条款。笔者认为对财务资助规则应当注意以下几个方面：

1.慎重审视董事会、股东会决议的效能。《公司法修订草案》虽然原则禁止公司为购买股份行为提供财务资助，但是设定的例外条件中包括了经董事会决议或者股东会决议，同时设置了董事会表决的规则。但是，对于股份转让来讲，双方往往很容易形成决议。司法实践中，公司的原股东意欲出售股权而退出公司，外部人员意欲购买股份入主公司。通常情形下双方都同意以公司净资产作价股份，同时将公司净资产作为原股东的股份对价，由此方式最终实现股东置换。出让股东获得了能归属于自身的利益，受让人未付出成本。所以无论是原股东群体还是受让人群体都能通过股东会决议，甚至全票通过。但此决议的实质是将公司资产转移给股东，威胁了债权人利益。同样，公司管理层意欲控制公司时，可以通过董事会决议表决支持财务资助。所以，机关决议未必能发挥假定的功能。

2.“为公司利益”而提供财务资助应当成为判断财务资助正当性的重要标准。英国《公司法》规定财务资助获得许可的标准是，公司提供财务资助的主要目的不是为了让第三人取得股份，而是公司更大目的的附带部分，而且财务资助是为了公司的利益而被善意提供的。当然，何谓“更大目的”“附带部分”以及“公司的利益”，有较多判例来解读，但其核心都是不能仅仅为了取得股份。我国建立这一规则后，如果公司为股东或第三人提供的贷款、担保或者赠与系因股东购买股份而发生，那么其就会接受“为公司利益”之检验。作为一项全新的制度，“为公司利益”应当在立法上予以指引。

3.财务资助规则的技术性设计。一方面，《公司法修订草案》仅在股份公司场合规定了财务资助规则，在有限公司场合未予规定。实际上我国中小型有限公司人合性特点较强，股权转让中的财务资助常以各种形式呈现。但有限公司一般又不存在操纵股权价格、管理层干扰股权流通等情形，所以有限公司中财务资助主要影响的就是资本维持。是否适当借鉴股份公司财务资助规则的合理内核而对有限公司的财务资助情形予以指引，值得考虑。另一方面，关于财务资助行为的法律后果，《公司法修订草案》规定的是负有责任的董事、监事、高管人员承担赔偿责任，但财务资助行为是否应当归于无效，应当予以考量，作出相应规定，以避免像《公司法》第16条规定一样，对违反效力问题陷入长期争议之中。

（二）关于“对赌”协议

“对赌”协议的规范称呼为估值调整协议，即投资人与目标公司或其股东通过协议约定投资人以股权投资方式投资目标公司后，目标公司业绩不能达到预定目标时由目标公司或其股东回购投资人持有的股权或给予投资人一定的金钱补偿。实践中，投资人与目标公司股东达成的上述协议并无太大法律争议，而投资人与目标公司达成的上述协议法律争议很大。自最高人民法院就“海富公司对赌案”作出判决以来，投资人与目标公司的“对赌”协议是否因属抽逃出资或违反利润分配强制性规则而无效以及相应的履行等问题，业界和理论界有不同的认识，司法实务中也有不同的裁决。最高人民法院在制定《九民会纪要》过程中对这一问题作了深入的研究，在此基础上提出了司法处理意见。《九民会纪要》解决投资人与目标公司“对赌”问题的方式和立足点是：其一，不宜机械否定“对赌”交易方式的合理性。“对赌”交易是公司外部的投资人在不充分了解或相信目标公司业绩情形下为克服信息不对称而进行的风险规避安排。其在降低交易成本、促进经济要素流动，便利企业融资等方面具有明显积极功能，所以对“对赌”协议效力不宜轻易认定为无效。只要协议不违反法律行为的一般效力要件，就应当认定有效。其二，现行《公司法》的资本规则应是对“对赌”协议履行的约束。“对赌”协议履行是目标公司与作为股东的投资人之间的行为，该行为不是简单债务属性的资产流动，而是股权投资属性下公司资产向股东的单向流动，其应当受到《公司法》资本维持规则的检验。具体地讲，对于目标公司向股东的现金补偿，应当受现行《公司法》第35条、第91条的禁止抽逃出资规则和第166条等关于“无利不分”规则的约束。对于股权回购，除上述规则外，还要受到《公司法》第74条、第142条的例外回购规则的规制。所以，《九民会纪要》对上述两种情况下协议的履行分别进行了设计。其三，在《公司法》资本规则未作修改的情况下，《九民会纪要》所设计的方式尚不足以充分解决“对赌”协议的履行问题。目前设计的方式主要能解决在判决作出前已完成减资程序或者有足够利润进行分配情形下的纠纷。对于实践中更多的未经减资、无法形成减资决议或者利润状况尚不清楚（包括当期盈利但整体亏损）等情形，现有方式无法彻底、及时解决纠纷和平息争议。

 

《公司法》修改中，应当对“对赌”这种较为普遍的股权投资安排予以回应，尤其是应当审视刚性的资本维持原则如何给予“对赌”交易一定的弹性空间。笔者认为，目前我们正处于传统的法定资本制向更灵活的授权资本制过渡期，市场主体和有关方面的观念认知和行为选择均处于调试期。制度实施的效果由实践检验，既有资本规则的改革稳妥有序推进，是正确的。在解决“对赌”问题方面，当前可以考虑以下两种方式：其一，适当放宽公司利润分配限制和股权回购限制。在现金补偿方面，可以考虑允许动用公积金支付现金补偿。在股权回购方面，可以参考《公司法》第142条第1款第6项许可为维护股东权益所必需而回购股份之规定，不再要求回购款项必须来源于利润，而只是在回购数额上作适当限制。其二，对投资人“对赌”而持有的股权作出公示。对于“对赌”协议签订前已成为目标公司债权人的主体来讲，所投资资金是“从投资者向目标公司的流入，由此只会增加目标公司的资产和可支配资金，并使其获得本来没有的偿付能力或使其偿付能力得以扩大和增强。即使其后因业绩补偿和股份回购最终将投资资金原封返还，也至多使目标公司的可支付资金和债务偿付能力回归原点”，而不会发生清偿能力减弱的负面效果。在投资者成为“对赌”型股东后，如将该类股权进行登记和公示，后续新债权人可以知晓“对赌”股东的存在且目标公司面临支付义务。充分的信息披露是对后续债权人一种事前提示，使其能够在知情的情况下作出是否与目标公司进行交易的商业判断，所以也不存在损害后续债权人利益的问题。这就需要公司登记及公示制度作出相应的制度安排。以上两种方式中，笔者倾向于后一种方式，当然，也可以两种方式同步进行。

 

三、关于公司治理的协议问题

公司治理是关于公司权力分配、运行和制衡的制度机制及其实施过程。《公司法》修改中，公司治理的关注点主要集中在公司机关的设置、权力范围以及公司章程自治的事项。事实上，在公司组织体中股东间、股东与公司间或股东与他人间缔结的协议，往往深度影响着公司的运营、治理，同时也“制造”出法律适用难题。公司治理中的协议往往以股东个体意思为内容，其与作为组织体的公司的意志如何互动，是公司法应当重视的问题。比如，在美国的闭锁公司中法官曾经对合同机制深表怀疑，但现在这一立场已经彻底改变。“适用闭锁公司的法令呈现出更为明显的合同属性，它授权公司参与方缔结不损害第三方利益的任何合约”。从司法实践看，我国公司治理中的协议纠纷主要表现为两类：一是股东间或与公司间相互达成的协议纠纷；二是股东与其他股东之外的第三人达成的股权转让协议纠纷。这两类协议纠纷都与公司治理有关。

（一）关于股东协议

股东协议泛指股东之间、股东与公司之间签署的各类协议，股东协议不同于公司章程，往往不在公司登记机关登记注册。与同为股东意思表示之外在体现的公司章程、股东会决议相比，股东协议具有灵活性、私密性、非要式性，而且因其由股东自由协商并同意后达成，往往更反映股东间的真实权利义务，也更具有执行力。实践中，股东协议包括：改变公司治理结构的协议，比如公司全体股东将属于股东会、董事会的大部分权利以协议方式交与某股东行使，或者将公司整体承包给某股东；实现股权利益分离的协议，比如部分股东约定表决权一致行使形成特定股东对公司的控制，或者约定股权的经济性利益与表决权进行非比例性配置；限制股权转让的协议，比如约定特定情形触发时股权被强制出售或购买的协议等。这些协议都会对法定的公司结构产生较大影响。现行《公司法》第34条关于有限公司股东可以约定如何行使分红权和新增资本优先认缴权，也体现了股东协议的意义。但是总体上现行《公司法》尚未形成股东协议的基本立场，因而运用《民法典》第153条“法律、行政法规的强制性规定”来解释和评价股东协议时，往往就缺乏依归，导致司法适用中存在困难。比如，股东协议的效力，实践中法院均是从个案中进行衡量和判断。有的法院认为如果股东长期遵守股东协议，那么该协议对公司也具有约束力。有的法院认为只要股东协议体现了各股东的真实意思且不与法律法规以及公司章程冲突，就应当与公司章程具备同样的法律效力。股东协议是在公司法定结构之外实际影响公司运作的一种隐性机制，《公司法》应当勾画股东协议的轮廓，理顺股东协议与公司章程及决议的关系、明确股东协议中意思表示的效力范围、设定股东协议的地位和基本原则。

（二）关于股权转让协议

股权转让协议是股东间或者股东与他人订立的以股权变动和股东资格取得为目的的协议，股权转让无疑影响着公司治理。股权转让对公司治理的影响机制基本上沿着“转让协议—权属变动—股东资格取得”的逻辑进行。《民法典》总则编第125条虽将股权归属于投资性权利，但是《民法典》合同编未对股权转让合同作出规定，物权编也未就股权变动的规则作出规范。从《公司法》第4条规定的公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利看，股权应当是一个权利束，各项权利的内容和行使规则并不一致。所以司法实践中股权转让协议相关问题的法律适用比较复杂且不尽统一。股权转让协议涉及的问题包括三个方面：一是股权转让协议的效力问题；二是股权权属的变动问题；三是股东资格的内外一致性问题。

就股权转让协议效力，经过多年的探索和总结，理论和实践基本上形成了按照《民法典》关于合同效力的一般规定进行判断的立场。而且，有限公司股东对外转让股权时未通知其他股东进而侵犯其他股东优先购买权时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第21条第2款等规定也表明股权转让协议的效力并不当然受到影响。《公司法》修改中对形成共识的此类问题宜明确规定。

就股权权属变动，司法实践中主要的争议是股权变动的标准。学理上有股权变动的“纯粹意思主义模式”和“债权形式主义模式”等观点。笔者认为，股权包含的权利可以分为自益权和共益权两类。自益权是指股东基于自身利益诉求而享有的权利，包括资产收益权、剩余财产分配请求权、股份转让权、新股优先认购权等。共益权是指股东基于全体股东或者公司的利益诉求而享有的权利，包括表决权、股东会召集权和提案权等。无论是自益权还是共益权，其都指向公司，其行使都需要公司予以配合，承担法定的义务。如果公司不承担相应的义务，这些权利就无法实现其意义和价值。所以，施以公司相应义务对股权行使至关重要。《公司法》第32条第2款规定记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。可见，公司的义务产生于股东名册之记载。换言之，在股东名册记载前，公司不负有上述权利所对应的义务。此时谈论股东已变动至受让人并由受让人享有股权，也没有实际意义。全国人大常委会法工委编著的《中华人民共和国公司法释义》中，即指出“股东名册在处理各股东关系上具有确定的效力，即记载于股东名册的股东，才可以依股东名册的记载主张行使股东权利。”从域外立法例来看，英国、美国及我国香港地区，均认为股东名册具有认定股东资格的法律效力。故，将股东名册之记载作为股权变动的标准在理论上是可行的。而且，股东名册之记载也具有外在表征性和客观性，适宜成为股权转让所需的形式要件。所以，在理解《九民会纪要》第8条股权变动标准时，应当认为股东名册登记的设权性质决定股权转让合同生效并不会使受让人自动取得股权，股东名册的变更是受让人取得股权的标志。对于有观点担心的目前我国有限公司普遍不置备股东名册的问题，其主要原因在于《公司法》第32条第2款规定的是“可以”依据股东名册主张股东权利，这便给法律适用者以解释的空间——股东或者其他主体可以依据其他证明文件来行使股东权利。实践中，公司不置备股东名册既不影响公司设立，也不影响股东行使权利，更无任何行政处罚措施，这导致真正置备股东名册的有限责任公司少之又少。所以，在股东资格确认和股权转让纠纷案件中，法院往往会根据出资人协议或者股权转让协议、公司章程、出资证明或者股权转让款、是否实际行使股东权利、公司登记等信息来综合判断某一民事主体是否具有股东资格，这反过来又进一步削弱了股东名册的证明效力，加剧了法律适用的不统一。除此之外，对于在变更股东名册前基于自益权所带来或产生的经济利益（比如分配的盈余）的问题，双方可以通过合同约定其归属，双方的利益也不会因股权未变动而受到影响。综上，笔者建议《公司法》修改中，应当将股东名册记载的变更作为变动的标准。可以在《公司法修订草案》第50条明确规定“有限责任公司应当置备股东名册载明股东相关信息。只有记载于股东名册的股东才可以主张行使股东权利。”在第87条明确规定“股权转让，自股东名册变更时才对公司发生法律效力。”

 

就股东资格的内外一致性，我国实践中股东名册记载与公司登记机关登记不一致导致公司内部、外部确定的股东不符的问题比较突出。德国《有限责任公司法》在2008年修改前其第16条第1款要求将股权转让通知并加以证明，受让人方取得相对于公司的股东资格。修改后的该款规定，在股东本身及持股范围发生变化的情况下，与公司的关系上，只有在呈交给商事登记簿的股东名册上记载的人才是股东。德国法的这种新模式是授予经商事登记的股东名册上记载的人以股东资格，取得股东资格的人就享有成员权，就可以向公司主张股东权利。其要义为：取得股东资格，一是要记载于股东名册，二是该股东名册需要登记。这对我国《公司法》修改具有启发意义。如上所述，《公司法》将股东名册作为确定股东资格的依据，但是《公司法》并未要求将股东名册进行登记，而仅仅是要求将其“置备”于公司，这实际上是完全由公司控制、管理股东名册。另一方面，《公司法》该条第3款规定公司要将股东姓名或名称进行登记，未经登记不具有外部对抗效力。《市场主体登记管理条例》第8条规定有限公司登记股东姓名或者名称，第9条规定有限公司应当将章程向登记机关进行备案。可见，法律法规均是对股东“姓名或名称”这一信息条目进行登记，或者对记载股东姓名或名称这一信息条目的章程进行备案，并赋予这一信息条目很强的外部对抗效力，而对在公司内部授予股东资格的股东名册未作登记或备案之要求。司法实践中，股权转让后，由于种种原因（比如公司在股东名册上未及时变更），具有外部对抗效力的股东信息条目登记（或章程之记载）与具有内部股东资格授予的股东名册记载不一致的情况层出不穷，法院处理相关纠纷时存在较大的法律适用困难。所以，《公司法》修改中，应当强化内部记载与外部登记的统一。建议将有限公司股东名册作为登记事项，将《公司法》第32条第3款的登记明确为股东名册登记，未经登记的，不得对抗善意相对人。以此构建起我国股东资格（股东权利）权属认定的标准：一是只有记载于股东名册的股东才可以向公司主张行使股东权利；二是股东名册应当进行登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗善意相对人。前者明确的是股东资格（股东权利）在公司内部生效的问题，后者明确的是股东资格（股东权利）在外部对抗善意相对人的问题。

 

四、关于公司解散清算问题

公司解散清算，即通过一定的清算程序，使作为民事主体的公司的权利义务归于消灭，解散清算制度的底层逻辑是在公司市场退出的同时实现公司债权人、股东、职工等主体利益，维护和规范经济社会秩序。所以，有论者将公司解散清算制度的价值归纳为：经济参与者各得其所的公平价值，程序正义保障结果公正的秩序价值，维护交易安全与社会信用安全的价值，增进商事自由与国家干预的协调价值，贯彻法人责任财产制度的法律价值，股东利益与公司社会责任的统一价值。公司解散清算制度的设计，除了铺就公司退出市场“最后一公里”通道外，还应关注其对市场环境和整体社会的影响。笔者认为，完善公司解散清算制度应当注重：其一，平衡股东和债权人的利益。股东和债权人是公司融资的对象，公司解散后的清算程序中必须平衡二者利益。尤其是在公司财产分配、清算责任的确定等方面要避免畸轻畸重而影响投资的积极性。其二，提升解散清算的效率。公司解散后不及时清算，不仅损害债权人、股东尤其是中小股东等相关当事人权益，而且其持续存在会耗费市场资源、透支社会信用，威胁甚至扰乱市场秩序。其三，注重清算和破产的衔接。公司解散情形下的清算是在公司资产超过负债的假设前提下进行，其不仅确保债务得到清偿，而且使股东能够获得公司剩余财产。当前述假设前提不存在或有明显可能不存在时，要注重发挥破产制度保护债权人的功能价值。

（一）关于清算义务人和清算组

《公司法》第183条规定公司非因合并、分立而解散的均应当“开始清算”，而且明确规定清算组的组成，即有限公司由股东组成，股份公司由董事或者股东大会确定的人员组成。但是，上述仅是关于清算组构成人员的规定，而公司解散后由谁来组织成立清算组进而推动清算正常启动，法律未作明确规定。实践中有的公司解散后不清算，甚至故意借解散之机逃废债务，清算难以开展。为解决这一问题，《公司法司法解释（二）》第18条探索建立了清算义务人制度。清算义务人的义务是组织清算，系公司清算的组织主体，其不同于清算组这一具体进行清算事务的主体。司法解释的这一尝试实现了清算“启动职权”和“实施职权”的明确分工，有利于推动公司清算真正地开启。正是由于清算义务人实践的成功经验，《民法典》第70条直接建立了法人的清算义务人制度。上述司法解释在确定清算义务人时，考虑到有限公司具有较强的人合性，未依法启动清算的公司常常具有“所有—经营”合一且股东与董事重叠的特点，所以直接将有限公司的股东确定为清算义务人。这是从正面作出的努力。同时，上述司法解释第18条还从反面规定清算义务人未在法定期限内启动清算（即依法组建清算组）的，将在造成损失范围内向债权人承担赔偿责任。其目的就是增加清算义务人不作为的成本迫使其选择作为，达到督促其依法清算和规范公司退出行为的目的，加强债权人利益保护。

制度运行中发现，将股东作为有限公司的清算义务人是一把双刃剑。一方面，的确在一定程度上起到了督促有限公司股东尤其是大股东积极启动清算的目的，清算退出机制在实践中得以激活。另一方面，有限公司中很多小股东对公司并不具有控制权也不实际参与管理，而且随着投融资方式的多样化，有的投资者获得股权系让与担保形成，所以，这类股东事实上难以承担起组织清算的职责。实践中，由股东承担清算义务人责任也出现了滥用的苗头。一些“职业债权人”低价收购对公司的债权后，提起诉讼请求股东对已沦为“僵尸企业”的公司的债务承担连带责任。此时，在大股东无力偿债的情况下往往由并未参加公司经营管理的小股东承担了责任，这明显利益失衡。对有限公司股东笼统地施加责任，失之过严。鉴此，《九民会纪要》第14条专门明确《公司法司法解释（二）》第18条股东“怠于履行义务”的内涵，强调只有股东能够履行清算义务人义务而故意拖延不履行时才承担相应的责任。这在一定程度上对司法实践中存在的法律适用问题进行了矫正。但是，在起草《九民会纪要》时，虽然当时《民法总则》第70条已有关于清算义务人的规定，但各方面对其与《公司法》第183条的规定是何种适用关系存在较大争议，最终纪要仅从对《公司法司法解释（二）》第18条的进一步解读上回应实践中问题，而未彻底排除一般股东的清算责任。

有论者认为，股东主要通过股东会的集体决策机制行使权利，无法且也不应通过其自身的个别行为来实现权利。股东因怠于履行清算义务对公司债权人承担连带责任的规定违反了公司独立人格与股东有限责任的公司法原则。相较于股东，董事会是公司的执行机构，其对公司的信息掌握较为全面、准确，能够对公司是否清算作出判断。而且，董事对公司负有信义义务，应当将董事作为公司的清算义务人。清算程序启动后，在清算组的组成上，可以由董事继续担任清算组成员并实质性地开展清算活动，也可以法律授权由公司章程或者股东会决议来确定（比如股东会决议由专门的中介机构来清算）。无论哪种，清算组都是在清算程序启动后负责具体清算事务的机构。笔者认为，由于清算组相当于清算中法人的代表机构，所以清算组成员应当承担信义义务。《公司法修订草案》第228条将清算义务人规定为董事，相应规定清算组的组成，而且在第234条对清算组成员负有忠实义务和勤勉义务作出规定，与《民法典》第70条保持了基本一致的规定，笔者深表赞同。

需要进一步探讨的是：其一，董事作为清算义务人，是否需通过董事会决议机制来履行清算义务人义务。笔者倾向于由董事会决议机制来行使。主要考虑是：《公司法》关于董事会职权的规定中即有“制订解散方案”的内容，相应的清算也宜由董事会决议，避免实践中单个董事启动清算时的分歧。董事提议启动清算且提供了组建清算组的可行方案但未获得董事会决议通过而导致清算未启动，其是否还应承担相应清算义务人责任。笔者认为，此时该董事无需承担责任，应当由董事会决议中反对清算的董事承担清算义务人责任。其二，控股股东或实际控制人的清算责任。控股股东、实际控制人对公司负有信义义务。因此，对于控股股东或者实际控制人滥用股东权利，操纵公司董事会或者阻止董事会及时组建清算组清算的，其行为与董事怠于履行清算义务人义务相同，应承担相应的赔偿责任。因此，《公司法修订草案》第228条应增加控股股东或实际控制人为清算义务人。

（二）关于简易注销

市场主体依法退出市场既是其重要的民事权利，也是供给侧结构性改革的客观需要。退出程序设计中，应当注意降低企业清算成本，畅通退出渠道。简易注销是“放管服”改革中强化市场主体依法退出的重要举措，与我国公司设立制度和资本制度改革形成呼应。《市场主体登记管理条例》从法规层面正式确立简易注销制度，《公司法修订草案》第235条予以吸收，实务意义举足轻重。对简易注销制度可以从以下方面完善：

1.扩大简易注销的适用范围。以“全体股东承诺”公司未产生债务或者已清偿全部债务作为简易注销的前提，这有利于督促公司在“结束生命”前主动清偿公司债务，保护债权人利益，降低清算成本。但实务中有的公司虽不存在未清偿债务但却因部分股东“失联”或者挂名股东不愿配合签署承诺书而一直在市场中“滞留”，往往只能通过法院的强制清算而退出市场。这浪费了司法资源，徒增清算成本。可以进一步考虑，作为清算义务人的董事与控股股东或实际控制人共同作出上述承诺的，公司也可以简易注销。

2.简易注销后的对外债权处理。相比强制清算程序，简易注销的公司未经清算，作出承诺的股东未必对公司的经营情况全面掌握，容易产生注销后还有对外债权未回收的情况。应该对问题的解决予以考虑，明确股东代表公司回收债权的权利。笔者认为，公司退出市场的本质是回归到设立前各出资人之间没有共同的法律关系的状态，故注销后的债权债务关系属股东和债务人之间的关系，应回归到民法上债的关系。股东可代表已注销的公司依法向债务人提起诉讼，但应增加其他股东为共同原告。

（三）关于清算报酬

 

公司清算由清算组进行。清算组既可能是公司董事组成，也可能是其他机构人员组成。清算组能否收取报酬的问题，应由法律作出原则性规定。董事作为清算组成员的，由于履行清算系其职责，所以不应收取报酬。控股股东、实际控制人应当参照董事的标准处理。关于普通股东，如果《公司法》修改后，根据法律或章程普通股东并无清算之义务，那么普通股东可以获一定的报酬。社会中介机构担任清算组的，应当支付报酬，报酬的支付参照破产案件报酬标准。但是当强制清算程序转入破产程序时，强制清算与破产清算的中介服务机构工作内容存在重复的部分，不应重复计算报酬。

 

五、关于关联交易规制问题

关联交易规制是一个世界性的命题。我国多年来已经逐步形成比较完善的关联交易法律制度，不同法律位阶的民事规范、行政管理规范、刑事规范对关联交易一体规制，对遏制违法关联交易发挥重要作用。从1991年发布的《外商投资企业和外国企业所得税法》及其实施细则定义关联企业这一法律术语，至今已有20余件关于关联交易的法律、行政法规、行政规章及其他规范性文件。财政部、国家税务总局从财税、会计、审计角度对关联交易进行了规范，《企业国有资产法》第46条规定了国有资本控股公司、国有资本参股公司与关联方的交易的决议程序及回避制度。我国《证券法》及证券监管部门对上市公司关联交易方面的规范尤为充分。如《证券法》中对上市公司关联交易作了规定：一是该法第80条要求重大关联交易信息披露；二是该法第123条、第205条禁止证券公司的特殊关联交易，如证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。此外，金融监管部门对关联交易保持高度警惕，颁布了多部规章对各类金融机构的关联交易进行规范，加强监管。特别是2022年中国银行保险监督管理委员会颁布的《银行保险机构关联交易管理办法》对各类金融机构从关联方、关联交易、关联交易的内部管理、关联交易的报告及披露、关联交易的监督和管理等多角度对关联交易进行统一规制，颇具针对性和现实意义。

我国现行《公司法》并没有使用“关联交易”这一概念，而只是在其第216条对关联关系予以明确界定，第20条在立法上首次明确了公司的控股股东、实际控制人以及公司高级管理人员利用关联关系损害公司利益的赔偿责任，也就相应地成为我国市场实践中针对不当关联交易寻求司法救济的基本立法依据。此外，《公司法》还对某些特殊的关联交易制度进行了规定。如第16条关于关联担保的股东表决权排除的规定；第115条关于公司不得向董事、监事、高级管理人员提供借款的规定；第116条关于股份公司应当定期向股东披露上述人员从公司获得报酬的规定。

为营造市场化法治化国际化营商环境需要，最高人民法院以《公司法》关于关联交易的规定为依据，制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五））》（以下简称《公司法司法解释（五）》），第1条规定了不公平关联交易的判断标准，并明确异议股东有权为了公司利益以自己的名义提起诉讼；第2条将股东代表诉讼扩展到对关联交易合同认定无效、可撤销或对公司不发生效力的情形。司法实践中，指导案例也构成了关联交易规范的一部分，在审判实践中发挥着不可或缺的独特作用。如最高人民法院发布的指导案例33号“瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案”中，明确了债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司，关联公司在明知债务人欠债的情况下未实际支付对价的，可以认定债务人与其关联公司恶意串通、损害债权人利益，与此相关的财产转让合同应当无效。

然而，我国关于关联交易的规范在立法层级上普遍较低，权威性尤嫌不足；各类规定比较零散，缺乏系统性；行业监管特色明显，总体框架设计不足。就《公司法》本身而言，缺乏两类基本规则：一是关联交易的正当程序规则，二是衡量关联交易公平与否的实体法规则。这两项基本规则的缺失，说明《公司法》规范体系还有根本的缺陷。《公司法》居于关联交易法律规范体系的基本法地位，应以此次修改为契机，从有关部门规章、司法解释中提取规制关联交易的一般规则，完善对各种类型公司关联交易的规范体系。笔者也注意到，《公司法修订草案》已经进行了相当程度的完善，但还有改进之处。近年来，所发生的一些案件多存在控股股东、实际控制人等利用关联关系和控股地位操纵实施违法关联交易，大肆侵占公司利益，或侵蚀运营能力、掏空公司资产，或野蛮生长、无序扩张。风险一旦爆发，给中小股东、债权人造成巨大而无可挽回的损失，严重的甚至影响到社会稳定。对此，应在《公司法》修改中引起高度重视。纵观域外立法例、司法实践以及学术研究成果，正当关联交易无外乎应当同时满足三项要求：信息透明，程序合法，定价公平。完善《公司法》上的关联交易规范体系，也应当从这三方面予以着手。

（一）关于关联人和关联交易的信息披露

关联人对关联交易不适当履行信息披露义务，会造成信息不对称，使得任何表决或同意都有可能违背真实意志，导致关联交易正当程序流于形式，丧失其本来意义。关联交易信息充分披露既是关联交易正当程序的一部分，也是关联交易一切制度设计的基础。对此有诸多的学术研究成果，不再赘述。《公司法》修改首先应当规定适用于各种类型公司的关联交易信息披露制度，比如，在公司董事会、股东会审查关联交易事项前，关联人应当向会议充分告知关联事项及关联关系等。

从近年来所发生的各种严重违法的关联交易看，不是缺乏信息披露制度，而是既有制度往往被关联人规避。对关联人而言不进行信息披露，固然后果很严重，但贪恋利益及心存侥幸驱使其不仅不披露，而且还千方百计隐藏、掩盖、粉饰关联交易。因此，过于依赖关联人自觉的信息披露，有时显得苍白无力。一些集团公司实际控制人以隐蔽的关联交易无度地侵占公司利益，久久为之且屡屡得手，不到暴雷就不为人知也说明了这一点。法律必须构建在关联人不披露或者隐藏关联关系、关联交易的情况下的识别或发现机制，并形成公司内部治理与外部监管的合力。当内部治理失灵的情况下外部监管能够及时补位。的确，外部监管除非必要不应干预公司事务，但不少集团公司风险外溢可能或已经危及社会公共利益的案例，都说明公司内部事务许多情况下与外部监管事项是交织在一起，既涉及商业利益，又涉及公司社会责任和公共利益。公司内部治理与外部监管齐抓共管，应是遏制违法关联交易的有效途径。

因此，《公司法》制度设计中一方面应注意公法规范的引入，比如可以规定董事，特别是外部董事对违规关联交易向监管部门提出问责请求，监管部门对关联交易公开质询等，形成公司内部治理规范与外部监管制度上的衔接。另一方面，尤为重要的是对关联关系强制披露与关联交易强制披露相结合。对实际控制人、包括代持股在内达到一定比例持股关系、协议控制关系等关联关系披露关口前移至公司登记及企业信用信息公示系统，并规定不登记或公示的相应法律后果。此制度设计的功能在于：1.可以使公司内部治理机构、外部监管机构共同享有关联关系信息，形成关联交易识别或发现机制。经济实践中，企业集团规模大且关联企业多，股权的金字塔结构安排，层层嵌套，分支林立，而实际控制人深深隐藏在多层面纱之后“运筹帷幄”，局外人根本无法识别其中的关联关系，从而难以判断是否为关联交易。这种状态下，不在登记环节予以公示，出现问题时仅摸清其庞杂的关联关系就需要较高的社会成本，更谈不上日常监管和公司治理机构制约。只有完善关联关系登记公示制度，才能使公司内部治理与外部监管摆脱对关联人充分披露关联交易义务的过度依赖。当关联人隐藏关联关系、隐瞒关联交易时，公司治理机构、监管部门可以低成本且快捷地发现并及时阻却违法的关联交易。2.可以把关联关系置于阳光中。关联关系不仅接受前述监督，还接受社会、其他利益相关者的监督，使不正当的关联交易被发现了的几率较大提高，使不法行为者望而却步。特别是对一些涉及群体利益、社会公共利益的关联交易，形成社会治理。3.可以防范于未然。关联交易的事后追责固然重要，但再好的追责也不如事先防范。通常关联交易待问题真正揭示出来时风险已经爆发，公司、中小股东以及债权人遭受的重大损失已经难以挽回。所以，应当让公司各个利益主体明了关联关系，为防止违法关联交易发生、及时止损创造条件。

笔者注意到，世界上一些主要经济体均已建立受益所有人信息集中登记制度。目前我国有关部门已经在大力推进受益所有人信息登记制度，现行的企业信用信息公示系统对提高市场透明度有很大的作用。但是法定股权信息还不足以反映市场主体的受益和控制关系。《市场主体登记管理条例》第9条明确要求市场主体受益所有人的相关信息应当向登记机关办理备案。随后中国人民银行、国家市场监督管理总局也就《市场主体受益所有人信息管理暂行办法》公开征求意见。征求意见稿中明确列明规定了需要登记的公司、合伙企业的受益所有人是指符合下列条件的自然人：1.通过直接方式或间接方式最终拥有公司、合伙企业25%以上股权、股份或合伙权益；2.不通过直接方式或间接方式最终拥有公司、合伙企业25%以上股权、股份或合伙权益，但单独或联合对公司、合伙企业进行实际控制；3.通过直接方式或间接方式最终享有市场主体25%以上收益。受益所有人备案制度的实施必然对推动社会诚信体系建设以及建立充分有效的信息披露制度起到重要作用。《公司法》修改中应充分关注这些制度建设，并予以适当吸收，以位阶更高的法律提供相应的制度供给。

（二）关于关联交易正当程序

关联交易的实质在于“交易表面上发生在两个或者两个以上当事方之间，实际上却只由一方决定。”因此一般交易中程序调节机制在关联交易中存在失灵的可能，仅仅依靠双方当事人的自我协商、意思表示一致达成交易的程序不足以保障关联交易中当事人的合法权益，必须予以特殊的程序规定。目前《公司法》中对于关联交易程序的规制还比较粗疏，除了第124条规定了上市公司关联交易程序外别无其他规定。就该条规定本身而言，其范围不能仅限于上市公司，而且程序本身也需完善。

因此，修改方向应当是以《公司法》第124条为蓝本扩大适用范围，完善程序规则。使之适用于全部公司类型。关联交易的正当程序规定非常重要，可以将其置于总则部分，与公司法人格否认等地位等同；或者置于有限公司部分，同时以转致条款让股份公司同样适用。具体而言，关联交易的正当程序至少应当包含以下规则：一是关联交易事项应当由董事会审查；二是董事会审查关联交易事项前关联人应当向会议充分告知关联事项及关联关系；三是董事会审议有关关联交易事项时，关联董事及其受托人不应当参与投票表决，其所代表的表决权数不计入有效表决总数；四是董事回避表决造成董事会人数不能达到法定人数的，应当将事项提交股东会讨论决定。股东会讨论时，关联股东及其代理人、受托人应当回避表决；五是董事会或股东会记录中应当明确记载非关联董事、股东的表决情况。决议需要公告的，公告中应当充分披露非关联董事、股东的表决情况。

《公司法修订草案》第183条关于关联交易程序的规定相比现行《公司法》无疑有重大进步，但仍有需完善之处：应当将控股股东与实际控制人在关联交易方面的责任与董事、监事、高级管理人员进行统一规定。就基本法理来说，上述人员是公司的代理人，其与公司之间的关联交易是直接利益冲突交易。而控股股东、实际控制人与公司之间是两个法律主体，人格相互独立，其关联交易可以采取事后规制的方式。然而，考虑到我国公司股权结构的客观实际，大股东、实际控制人操纵的反而占了绝对多数，董事关联交易是第二位的。基于控股股东、实际控制人对公司的重大影响力，在关联交易问题上应当与董事等上述人员适用相同的法律规则。

（三）关于衡量关联交易公平性的规则

一般而言，不公平关联交易的认定有程序控制与结果控制两种途径。程序控制论是指，如果关联交易符合了公平程序，则程序本身就能证明结果是公正的；结果控制论是指，关联交易不论是否符合程序规则，还必须证明交易结果是公正的。

对于有争议的关联交易，证明其结果公正比较困难。最高人民法院制定《公司法司法解释（五）》时，对于这一问题曾进行深入讨论。单就司法审判、当事人举证而言，程序控制论是较优选择。但是采纳程序控制论的前提必须是法律对于关联交易程序有严格的规定，此时才可以认为符合公平程序的关联交易其结果是公正的。然而，《公司法》对关联交易未规定普遍适用的程序，当前仅以正当程序来进行规制也缺乏可参照的规范。故《公司法司法解释（五）》第1条在认定不公平关联交易时明确采取结果控制论。即关联交易发生争议时，无论其是否符合法定程序，交易人均需要证明该交易结果是公平的才能免责。这一规定是符合我国实践的。当然，结果控制论对于当事人举证、司法认定而言都有相当难度。

 

此次《公司法》修改中可以采取程序控制+结果证明的方式，即应当规定：关联交易依法定程序的，主张该交易不公平并要求损害赔偿的一方应当举证证明该交易实质损害了公司利益；关联交易未遵循法定程序的，则交易方应举证证明该交易结果实质公平，否则，对公司承担不公平交易损害赔偿责任。

 

六、关于公司基础性制度问题

公司作为法律拟制的具有独立法律人格的“人”，应当有自己的名称、住所、注册资本、公司章程等内容。这些内容是公司设立的基本要素，与此相关的制度规范构成了公司的基础性制度。在立法层面构建清晰、明确的公司基础性制度，对于降低公司治理成本、稳定市场主体预期、维护交易安全进而推动完善现代法人治理机制、推进国家治理体系和治理能力现代化具有十分重要意义。一些看似简单的问题，如在《公司法》修改中予以明确将产生较大的社会效用。

（一）关于公司住所

“住所在法律上的作用，是赋予公司行为以一定的法律意义，并使其参加的法律关系集中于一处。”公司住所的法律效力通常被归纳为四点：1.据以确认诉讼管辖及司法文书的送达；2.据以确认登记、税收及其他行政管理关系；3.据以确认合同的履行地；4.在涉外民事管理领域，作为适用准据法的依据。从各国立法例看，公司住所都属于在登记机关登记的事项。我国法律历来规定公司以其主要办事机构所在地为住所。但是，公司未将主要办事机构所在地登记为住所的情况并不少见，这就导致了实践中交易主体、行政管理机关、司法机关在向公司的登记住所送达文书时经常遇到无人办公、送达不能，不得不采取公告送达，导致延误程序，影响对其他权利人的及时救济。就法院送达而言，在2022年7月1日星期五第8768期《人民法院报》上，公告一共78条，其中被送达人为公司的共有47条。这个数字占比很高，也印证公告送达中公司占比至少在一半以上。就交易相对人而言，因法律规定的送达效力的不确定性，影响其合理预期，不得不采取公证送达、摄像送达等手段“各显其能”，严重增加交易成本、影响交易效率。

为进一步明确认定法人住所的原则及更进一步规范法人住所登记事项，《民法总则》第63条在《民法通则》的基础上，增加了“依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所”的内容，并在第65条明确规定“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人”。《民法典》延续了《民法总则》的前述规定。这种变化体现出立法者在有意强化住所登记的对抗效力。虽然《公司法修订草案》第27条规定“公司登记事项发生变更的，应当依法办理变更登记。公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人”，但该规定依然无法顺理成章地得出向公司登记的住所送达即推定公司能够收到之结论。在《民法总则》实施后，尽管有第65条之规定，但送达难问题仍然如故的现实也说明这一点。因此，《公司法》应进一步明确向公司登记的住所送达的相应法律效力，可将《公司法修订草案》第8条的“公司以其主要办事机构所在地为住所”修改为“公司应当将其主要办事机构所在地登记为住所。行政管理部门、司法机关、民事主体等向其登记住所送达文书的，发生送达效力，但是公司事先向其作出书面声明的除外。”该条与《公司法修订草案》第27条配套适用，以强化公司住所登记的双重效力，即向公司登记的住所送达的发生送达效力，所登记的住所发生变更的应作变更登记，未变更登记的不能对抗善意送达人。上述规定虽着墨不多但能够达到“四两拨千斤”的社会效果。一方面，对公司交易相对人、第三人来说其无需再忧虑是否产生送达效果，避免实践中常常出现不得不采用公证等手段加以证明送达的现象，提升交易便捷性和交易效率，降低交易成本；另一方面，行政管理部门以及司法机关对公司也不必在此种情况下再采取公告送达的方式，能够极大地节省社会资源，缩短程序周期，高效履行服务管理职能，及时维护相关主体的合法权益。

（二）关于公司秘书制度

公司秘书制度发端于英国，近年逐渐为大陆法系国家所吸纳。如意大利、比利时、卢森堡以及我国澳门地区，都由法律或通过公司章程规定了公司秘书制度。我国香港地区沿袭英国公司秘书制度，发展极为成熟。香港《公司条例》规定公司须有一名秘书。在公司注册时根据公司章程委任首任秘书，此后的任命一般由董事会作出决定。除此之外，公司秘书的资料还须向有关公司注册处申报，以便公众查阅。上市公司的公司秘书资料还要向联交所申报备案。公司秘书职权具体可分为：法则遵守、法律事务、股份过户、公司行政管理、其他职能。我国澳门《商法典》第214条第1款规定公司机关由股东会、行政管理机关、公司秘书和监事会（独任监事）组成，第2款规定股份公司或10名及以上股东等类型的公司必须设公司秘书，第237条第1款规定其他公司也可以指定公司秘书，第238条规定的公司秘书职权可以归纳为：确认权、公证权、监控权，其中包括在公司登记薄册编列，确保簿册供股东或有关人士公开查阅等。我国目前只规定了上市公司董事会秘书制度，公司秘书制度部分地区在逐步探索。珠海经济特区借鉴了香港制度，通过地方立法首开我国公司秘书制度先河，并进行了具体实践。海南省也提出改革公司登记制度，建立公司秘书制度。在《公司法修订草案》中，如果能够借鉴吸收其他法域以及国内地方立法经验设立公司秘书制度，规定凡依照《公司法》成立的公司均应设立公司秘书，将是对公司登记机关社会管理方面的一个重要突破。增设公司秘书制度具有较大的社会价值，公司秘书制度对公司经营管理人员具有制约功能，对公司股东以及交易相对人具有保护功能，能够提高公司内部运作效率，完善公司治理结构。可以解决向公司的送达问题，公司负担的查询、信息公开、登记事项变更多种义务也有了具体的责任人。公司秘书制度与上述公司住所制度配套运作，适用效果最佳。

建议《公司法》修改中增设公司秘书制度，将公司秘书作为必须登记事项。公司秘书可以是自然人，也可以是机构担任，同一人也可以担任多家公司的秘书。公司可以单独聘任公司秘书，也可以数家聘任一个公司秘书。公司秘书职能可繁可简，主要负责向社会公开应当公开的信息，接受查询等内外联络事项，使得公司实际上也能够收到相关信息，具有重要作用。此外，如果公司未进行登记事项变更，或者需要披露的信息没有披露等，公司秘书都是具体的责任主体。公司中普遍设置公司秘书，则上市公司中没有必要单独设立董事会秘书，可将二者职责合并，当然亦可单设。具体制度设计应当包括：1.在公司登记事项条款中增加公司秘书项目；2.规定公司应当设立公司秘书，由自然人或者依法成立的秘书公司担任，并依法向登记机关进行登记；3.规定公司秘书的具体职责：负责接收公司作为收件人的文书，办理公司变更登记事项，向社会公众披露依法应当公开的公司信息，并接受司法机关、政府部门、公司股东等有权机关或者个人依法对公司进行的查询等。上述构建起公司秘书制度的框架，具体细则可以留给司法解释、规章制度等予以规定。

（三）关于企业信息公示的法律效力

《公司法修订草案》在《民法典》第66条公司登记事项公示的基础上，又吸收了《企业信息公示暂行条例》第10条的规定，在第35条规定公司应当对非登记事项公示，即对有限公司股东认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式，股份公司发起人认购的股份数，有限公司股东股权转让等股权变更信息，行政许可取得、变更、注销等信息进行公示。换言之，根据《公司法修订草案》，应当通过企业信用信息公示系统公示的事项既包括公司登记事项也包括部分非登记事项。如此规定的目的在于提高非登记事项的知悉度，便于市场主体及时、高效获取公司相关信息，其益处是显而易见的。但需要注意的有两点：一是有限公司股东认缴和实缴的出资额是否需要归入登记事项；二是对非登记事项的公示将产生何种法律效力。

1.关于增加公司登记事项。公司向登记机关进行登记体现的是国家对公司的监督和管理。减少公司登记事项，体现的是国家对公司事务的松绑和放活。正是在这一意义上，2013年修改《公司法》时将有限公司“出资额”从登记事项中删除，转而由企业自行通过企业信息公示系统进行公示。但实践中，公司主动公示此类信息的积极性并不高，交易主体如欲了解股东的具体出资信息需要查阅公司章程、股东名册甚至股东协议，出资信息不透明拉高了市场主体的交易成本、损害了交易安全，并引发大量矛盾纠纷。笔者认为，降低准入门槛、减少登记事项、优化登记办理流程是“放管服”改革的必然要求，也应该是此次《公司法》修改的鲜明导向。但是，在确定哪些事项纳入登记事项时不能仅在数量上与修改之前的《公司法》作比较，也不能以是否增加公司负担为唯一考量标准，而是应该充分论证纳入登记将会给公司、股东、公司债权人、股东的债权人以及市场经济秩序产生何种影响，进而在降低公司治理成本和降低交易相对方交易成本、维护交易安全之间寻找恰当的平衡点。前文笔者提到的应当将股东名册、关联交易信息以及股权、债权出资情况下基本要素状态纳入登记事项，正是基于这样的考虑。所以，从保持股权结构透明、保护交易安全的角度看，有限公司股东出资额信息和股东姓名（名称）信息同等重要，都应当在登记机关统一登记。并且，随着现代信息技术发展，如今办理公司登记的便利化程度和工作效率已与2013年修改《公司法》时不可同日而语，对出资额进行登记并不会过分加重公司负担。所以，可在《公司法修订草案》第25条中明确有限公司股东的出资额属于应当登记的事项。登记机关登记后，统一在企业信息公示系统进行公示，彻底解决股东出资额信息记载散乱、不一致、不准确等问题。

2.关于对非登记事项的公示将产生何种法律效力。从《公司法修订草案》第35条看，无论是否采纳笔者提出的将出资额纳入登记事项的建议，该条都不得不面临这样的追问：公司自行对非登记事项的公示将产生何种法律效力？对此，《公司法修订草案》未予明确。笔者提出两种思路供参考：一是由于该公示属于公司自行公示，登记机关并不进行审查，公示信息的真实性存疑。所以可以参照动产和权利担保统一登记系统的声明登记，将该公示认定为一种“声明公示”，意在提醒市场主体在进行公司交易、股权交易时应该注意信息的真实性。二是既然我国已经推行企业信用信息公示系统，并在实践层面运行多年，那么就应该充分发挥该系统的社会功能和法律功能。将在该系统公示的事项——无论是登记事项还是非登记事项——赋予同等的法律效力，即“公司的实际情况与公示的情况不一致的，不得对抗善意相对人。”