什么是NFT

NFT，全称Non Fungible Token，中文翻译为“非同质化代币”，直译为“不可替代令牌（通证）”。是利用区块链技术赋予数字作品唯一的身份标识，购买者可以在交易平台购买相应数字作品的虚拟权益，NFT作品的作者被称为铸造者。

据开发者们的憧憬，这些数字作品可以是图像、数字画作、音乐、影像资料，也可以是真实资产的数字化产品。目前最后一种NFT还未热炒，因为其很容易被金融监管当局认定为ABS（资产证券化）产品从而纳入监管。美国SEC委员Hester Peirce曾在公开场合发表的讲话“由于NFT是不可替代的, 因此通常情况下它不会符合证券的定义。”但是, SEC同时认为, 如果向公众提供NFT, 并承诺其具有流动性及发行人会提供其他服务, 以此来增加NFT的价值, 此类NFT可能会被认定本质为投资性质, 只是披上了一层虚拟属性的外衣, 从而进一步认定其为证券。

NFT产品的出现充实了“元宇宙”的内容场景，同时也承接了各种加密货币炒作的热潮。在世人对其概念还鲜有所知的时候，它已经创造了令人惊诧的高价成交记录。你能想象如下这些被称为赛博朋克的模糊头像，每个头像仅为24*24个像素，每一个的NFT产品最低售价达到37万美元吗？如果按像素计算，每个像素售价达4000多元RMB。

NBA当红球星斯蒂芬·库里（Stephen Curry）花费18万美元购买了如下这幅被成为“无聊猿”的头像作品。而2021年8月，NFT顶部交易平台OPEN SEA宣布其日最高成交额超过7500万美元。

根据NFT的定义，铸造(minting)或者购买NFT并非获得一项物权，而更类似于获得一项请求权，例如库里花18万美元购买了“无聊猿”头像，但并不能阻止其他人使用该头像。

但是，如果铸造者将他人创作的有著作权的作品数字化上链，仍然应承担侵权责任；作为提供上链和交易场所的平台（如“元宇宙”场景的管理者），是否能援引“避风港”原则规避侵权责任，目前法院判决给出的回答是否定的。

 

案例：NFT铸造者侵权，平台不能援引“避风港”原则免责

 

在2022年4月20日，杭州互联网法院审理的原告奇策公司诉某科技公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，法院判决科技公司立即删除涉案平台上发布的“胖虎打疫苗”NFT作品，同时赔偿奇策公司经济损失及合理费用合计4000元。

 

针对铸造者侵犯原作者的著作权，法院的判决理由是：

 

NFT数字作品交易行为受信息网络传播权所控制

 

NFT数字作品的交易出售并不涉及著作权作品原件或复制件所有权的转让，因此未侵犯发行权。但NFT数字作品的上传和出售涉及向网络服务器内的复制行为，以及向不特定对象的展示和网络传播行为。

NFT数字作品交易不适用“权利用尽”原则

所谓权利用尽（exhaustion of rights）,也称首次销售原则，是指知识产权产品在第一次投放到市场后，权利人即丧失了在一定范围内对它的进一步的控制权，权利人的权利即被认为用尽、穷竭了。凡是合法地取得该知识产权产品的人，均可以对该知识产品自由处分。其制度宗旨是在保护专利权人合法利益的前提下，维护正常的市场交易秩序，保护经营者和一般消费者的合法利益。

 在版权领域，权利用尽指的是“发行权一次用尽”。即版权人无权控制合法获得产品者的进一步转销分销等活动。

权利用尽的前提是作品与载体的不可分性，是为了解决商品的合法获得者的物权与该商品所包含的识产权之间的冲突。

网络作品载体的消失，使上述物权与知识产权之间的冲突再也不会出现；通过网络发行本身即是发行也是代码的复制和传输，发行权和复制权不可分割，著作权权利用尽失去了其存在的根本意义。而且NFT数字作品的价值在于其稀缺性及交易安全性，如果适用“权利用尽”原则，将使其价值基础不复存在。

 

平台不能援引“避风港”原则免责

针对平台援引“避风港”原则，法院认为：

NFT数字作品交易平台应承担更高的审查注意义务

 

法院认为平台属于网络服务而非内容提供平台。

 从交易模式上看，NFT数字作品交易涉及对作品的复制和信息网络传播，铸造者不得侵害他人著作权。对此，涉案平台理应采取合理措施防止侵权发生，审查NFT数字作品来源的合法性和真实性，以确认NFT铸造者拥有适当权利或许可来从事这一行为。

如果NFT数字作品存在权利瑕疵，不仅会破坏交易主体以及涉案平台已经建立的信任机制，而且将严重损害交易秩序确定性以及交易相对人的合法权益，导致交易双方纠纷频发，动摇NFT商业模式下的信任生态。

涉案平台具备相应的审核能力和条件，而且审核并没有额外增加其控制成本。

平台不但在铸造时收取作品gas费，而且在每次作品交易成功后收取一定比例的佣金及gas费。因涉案平台在NFT数字作品中直接获得经济利益，故其自然应对此负有较高的注意义务。

因此，涉案平台不仅需要履行一般网络服务提供者的责任，还应当建立一套知识产权审查机制，对平台上交易的NFT作品著作权方面做初步审查，否则应承担相应的法律责任。当然，这种审查应当是基于网络服务提供者具有的善良管理者义务角度进行评价，并且应赋予网络服务提供者一定的自主决策权和审查空间，从判断标准来看，应当采用“一般可能性”标准。